형밥 제355조 횡령죄란 타인의 재물을 횡령 또는 반환을 거부할 경우 처벌하는 죄입니다.
이와 유사한 점유이탈물횡령죄란 고속버스 승객이 유실물을 가져간 경우와 같이 점유를 이탈한 재물을 횡령할 경우 성립될 수 있습니다.
아래에서는 횡령죄와 업무상 횡령죄, 점유이탈물횡령죄가 언제 성립하는지 그 구성(성립) 요건을 알아보고 사례를 통해 예시를 살펴보겠습니다.
글의 순서
1. 횡령죄 구성요건 및 사례
형법
제355조(횡령, 배임) 1항 : 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때 에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.제328조(친족간의 범행과 고소) 1항 : 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제 323조의 죄는 그 형을 면제한다.
2항 : 제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.3항 : 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.
제346조(동력) 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.
1) 타인의 재물을 보관하는 자
(1) 소유의 타인성
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이 므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유라는 점이 입증되어 야 할 것이다(대법원 1996. 10. 29., 선고, 96도2170)
◈ 피고인과 타인의 공유물은 타인소유에 해당
피고인과 피해자C가 공동으로 D에게 이 사건 목욕탕을 임대한 사실, 피고인이 D로부터 임대보증금 잔금 1억 원을 건네받고 다음날 12:00경 전북은행 모현동 지점 앞에서 피해자와 만나 우선 목욕탕 건축 공사비 등으로 대출받은 은행채무와 사채 등을 변제하기로 약속한 사실, 그러나 피고인은 다음 날 위 약속장소에 나오지 아니하고 보관하던 위 금원을 자신의 채무변제를 위해 임의로 E에게 교부 (중략) 피고인과 C가 다수의 당사자로서 이 사건 임대목적물을 공동으로 임대한 것이라면 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하므로, 위 임대보증금 잔금은 이를 정산하기까지는 피고인과C의 공동소유에 귀속한다 할 것이고, 공동소유자 1인에 불과한 피고인이 C의 승낙 없이 위 잔금을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도2095)
◈ 피고인과 타인이 동업으로 조합을 구성한 경우 발생하는 수익금은 타인소유에 해당
피고인이 운영하는 오피스텔 등 분양사업 시행사인 甲 주식회사가 시공사인 乙 주식회사와 공동사 업자로서 상호 협력하여 사업을 추진하기로 약정한 사안에서, 甲 회사는 乙 회사와 동업계약을 체 결하여 조합을 구성하였으므로, 동업관계로 인하여 발생한 수익금을 乙 회사를 위하여 보관하는 지 위에 있다. (중략) 시행사인 甲 주식회사와 시공사인 乙 주식회사가 동업계약을 체결하여 조합을 구 성하였는데, 甲 회사의 대표이사인 피고인이 조합 사업과 관련된 부가가치세를 납부한 후 돌려받은 환급금을 공동 운영계좌에 입금하지 않은 사안에서, 피고인이 위 부가가치세 환급금을 개인적인 용 도에 임의로 사용하였다면 그 전액에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 5. 26., 선고, 2011도1904)
◈ 회사의 대표이사가 회사 자금을 사적인 용도로 임의처분하는 것은 타인 소유의 재물을 횡령하는 것에 해당
회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인 출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임 의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2014. 12. 24., 선고, 2014도11263)
◈ 회사의 주식이 사실상 1인주주에 귀속하더라도 주주와 회사는 별개의 인격이므로 타인의 소유가 인정
주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라 고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다. 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도 에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로 써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2010. 4. 29., 선고, 2007도6553)
◈ 당초 피고인에게 보관된 재산이라 하더라도 이후 임의사용을 승낙하거나 피고인에게 양도한 경우 횡령 죄가 성립하지 않음
횡령죄는 (중략) 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유라는 점이 입증되어야 (중략) 그 재물이 당초 피고인에게 보관된 타인의 재산이라고 하더라도 그 이후 타인이 피고인에게 이를 양도하거나 임의 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있는 사정이 재판에 나타난다면 이러한 의문이 해명되지 아니하는 한 피고인을 유죄로 단정할 수는 없다(대법원 2023. 6. 1., 선고, 2023도1096)
◈ 피해회사가 받아야 할 납품대금을 자회사 명의 계좌로 지급받아 임의사용한 것은 횡령죄 성립
횡령죄의 객체가 타인의 재물에 속하는 이상 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부에 영향이 없다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아 니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처 리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다. 피고인들 이 공모하여 甲 주식회사 등 피해 회사가 납품하는 물품을 마치 피해 회사의 자회사로서 서류상으로 만 존재하는 乙 주식회사 등이 납품하는 것처럼 서류를 꾸며 피해 회사가 지급받아야 할 납품대금을 자회사 명의의 계좌로 지급받아 급여 등의 명목으로 임의로 사용한 경우 (중략) 횡령죄의 객체가 타 인의 재물에 속하는 이상 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부에 영향이 없다(대법원 2019. 12. 24., 선고, 2019도9773)
◈ 위탁매매에서 위탁품과 그 판매대금의 소유자는 위임자로서, 수탁자가 판매대금을 임의사용하면 횡령죄 성립
위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁 자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의 로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 3. 28., 선고, 2012도16191)
(2) 재물과 관리할 수 있는 동력
횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄의 객체인 재물은 동산이나 부동산 등 유체물 에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에 서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채 권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 1994. 3. 8., 선고, 93도2272)
◈ 주권은 재물로서 횡령죄의 객체가 되나, 주식은 재물이 아니어서 횡령죄의 객체가 아님
상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권 인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체 가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체 가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18., 선고, 2002도2822)
◈ 주권이 발행되지 않은 상태에서 양도되는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 아님
예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물 에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권볼소지제도, 일 괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하 여 양도되는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2023. 6. 1., 선고, 2020 도2884)
◈ 채권은 횡령죄의 객체가 될 수 없음
횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객 체가 될 수 없다. (중략) 원심은 채권은 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로, 2차 전자채권의 할인행위 는 피해 회사에 대한 횡령죄를 구성하지 아니하고, (중략) 제 1심판결을 파기하고 피고인들에게 무 죄를 선고하였다. (중략) 법리를 오해한 등의 위법이 없다(대법원 2014. 2. 27., 선고, 2011도832)
(3) 보관자의 지위
횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상 의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등 의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315)
◈ 부동산의 보관자의 지위는 점유여부가 아니라 법률상 처분할 수 있는 지위가 있는지를 기준으로 함
부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산 에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기 준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 6. 24., 선고, 2005도2413) 부동산의 보관은 원칙으로 등기 부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리, 지배하면 부동산의 보관자라 할 수 있고, 미등기건물에 대하여는 위 탁관계에 의하여 현실로 부동산을 관리, 지배하는 자가 보관자라고 할 수 있다(대법원 1993. 3. 9., 선고, 92도299)
◈ 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 없는 경우 보관자의 지위 부정
부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분 을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11., 선고, 2000도565)
◈ 착오송금받은 계좌의 명의인에게는 송금자에 대한 관계에서 신의칙상 보관자지위가 성립함
어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계 좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다. 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 공소외 주식회 사에 근무하는 이름을 알 수 없는 직원이 착오로 피고인 명의의 홍콩상하이(HSBC)은행 계좌로 잘 못 송금한 300만 홍콩달러(한화 약 3억 9,000만 원 상당)를 그 무렵 임의로 인출하여 사용 (중략) 원 심은 (중략) 피해자인 공소외 주식회사와 사이에 아무런 거래관계가 없었다 (중략) 횡령의 점에 대 하여 무죄 (중략) 이러한 원심판결에는 (중략) 위법이 있다(대법원 2010. 12. 9., 선고, 2010도891)
◈ 보이스피싱 사기에 이용되어 돈이 입금된 계좌의 예금주는 사기범행에 가담한 자가 아니라면 신의칙상 사기피해금을 보관하는 지위에 있음
계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송 금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명 의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한 다. 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기 피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행 에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우 계좌명의인은 피해자와 사이에 아 무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금을 피해자에게 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 사 기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하 면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2019. 4. 3., 선고, 2018도7955)
◈ 타인의 돈을 위탁받아 은행에 예치한 경우에도 보관자의 지위 성립, 반환요구를 받고도 영득할 의사로 반환거부 시 횡령 성립
횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분 이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다. 타인의 금전을 위탁받아 보 관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, (중략) 수탁자가 이를 함부로 인 출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856)
◈ 주주나 대표이사가 회사 소유 예금을 인출하여 제3자의 자금조달을 위해 담보로 제공한 경우 횡령죄 성립
주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대 표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 는 없다. 피고인이 주식회사의 경영권을 인수한 후 회사 소유의 예금을 인출하여 피고인의 위 회사 인수를 위한 대출금 변제에 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서 (중략) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 는 없다(대법원 2011. 3. 24., 선고, 2010도17396)
◈ 부동산의 유효한 처분권능 없는 자가 토지보상금을 받아 임의소비한 경우, 토지는 물론 수용보상금에 대 해서도 보관자의 지위가 부정됨
부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산에 대한 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다. (중략) 공소사실과 원심이 인정한 사실에 따르더라 도 공소외인 명의의 이 사건 토지들에 대한 각 소유권이전등기는 허위 보증서나 확인서에 의해 마쳐 진 것으로서 원인무효의 등기에 해당하고 이에 기초한 피고인 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기에 해당한다. 피고인은 이 사건 토지들을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 없어 피해자 들을 위해 토지들을 보관하는 자에 해당한다고 볼 수 없고 토지들에 관한 수용보상금에 대해서도 보 관자의 지위를 인정할 수 없다(대법원 2021. 6. 30., 선고, 2018도18010)
◈ 부동산의 진정한 소유자와 위탁신임관계 없이, 소유자와는 무관한 자로부터 명의신탁 받은 수탁자가 처 분한 경우 횡령죄 부정
임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유 권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위 가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다(대법원 2007. 5. 31., 선고, 2007도1082)
◈ 부동산 매수인이 매매대금 완납 전 부동산을 담보로 금전 차용 후 임의소비한 경우, 매도인에 대한 관계 에서 보관자 지위 없어 횡령죄 부정
매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다 음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔 대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로, 이로써 매수인이 대금완납 시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보 제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순 한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420)
◈ ‘익명조합과 유사한 무명 계약’ 관계에서 토지의 매수와 전매를 전적으로 일임받은 자가 토지 전매이익 금을 임의소비한 경우 일임한 자에 대한 관계에서 보관자지위에 해당하지 않아 횡령죄 부정
피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달 한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지 를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으 로 기소된 사안에서, 甲이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관 여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 甲이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하 였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 甲의 약정은 조합 또는 내적 조 합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피 고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 사례(대법원 2011. 11. 24., 선고 2010도5014)
(4) 보관자의 지위를 인정하기 위한 위탁관계
보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있 는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고(대법원 2005. 6. 24., 선고, 2005도2413) 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하 게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으 로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하 게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다. 재 물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만 한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다(대법원 2022. 6. 30., 선고, 2017도21286)
◈ ‘무자격자의 의료기관 개설·운영 목적의 동업약정’은 횡령죄로 보호할만한 위탁관계 없어 투자금을 임 의소비하더라도 횡령죄 성립하지 않음
피고인, 피해자, 공소외 2 세 사람은 2013. 1.경 피고인이 3억 원, 공소외 2가 6억 원, 피해자가 2 억 원을 각각 투자하여 의료소비자생활협동조합을 설립한 다음 그 명의로 요양병원을 설립·운영하 여 수익을 나누어 가지기로 약정하였다 (중략) 무자격자의 의료기관 개설·운영이라는 범죄의 실현 을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다(대법원 2022. 6. 30., 선고, 2017도21286)
◈ 보이스피싱 범행에 이용된 계좌에 이체된 피해금을, 그 계좌명의인이 임의소비하는 것은 그 자가 사기 의 공범이 아닐 경우에 위탁관계 인정되어 횡령죄가 성립함
계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자 에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인 이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사 이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구 성하지 않는다 (중략) 또한 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다(대법원 2018. 7. 19., 선고, 2017도17494)
2) 횡령 또는 반환을 거부
(1) 횡령
횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다고 할 것이다(대법원 1993. 3. 9., 선고, 92도2999)
◈ 금전의 위임을 받은 사람이 위임의 취지대로 사용하지 않고 임의로 상계충당한 것은 특별한 약정이 없 는 한 횡령행위임
금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 사람이 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부 터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 사람은 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 위임을 받은 사람이 위 금전을 그 위임의 취지대로 사용하지 아 니하고 마음대로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당하는 것은 상계정산하기로 하였다는 특별 한 약정이 없는 한 당초 위임한 취지에 반하므로 횡령죄를 구성(대법원 2017. 11. 29., 선고, 2015도18253)
◈ 회사·단체의 대표자 개인의 변호사비용을 단체의 자금으로 지출해도 횡령죄가 성립하지 않기 위한 요건
원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁 이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하 여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26., 선고, 2004도6280)
◈ 조합장이 개인의 위법행위에 관한 형사사건 변호인 선임비용을 조합비용으로 지출한 것은 횡령에 해당 하고, 이사 및 대의원회의 승인을 받았어도 마찬가지임
재건축조합 조합장이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는 것을 재건축조합의 업무라고 볼 수 없으므로, 그가 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지 출하였다면 이는 횡령에 해당하고, 위 형사사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 이사 및 대의원회 의 승인을 받았다 하여도 재건축조합의 업무집행과 무관한 조합장 개인의 형사사건을 위하여 변호 사 선임료를 지출하는 것이 위법한 이상 위 승인은 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 횡령죄의 성립 에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 10. 26., 선고, 2004도6280)
◈ 법인의 대표 개인이 당사자이거나 법인이 형식적 소송당사자에 불과한 경우 법인 비용으로 변호사 선임료 지출 시 횡령죄 성립
소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서 는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다 (중략) 사건의 비용지출이 피고인 측의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 행하여진 것인 점 등 에 비추어, 그것이 법인의 업무수행을 위하여 이루어졌다고 볼 수 없다(대법원 2008. 6. 26., 선고, 2007도9679)
◈ 용도가 특정된 금전을 취지에 반해 사용한 것은 횡령
목적·용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적·용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁 자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 아니하는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 아니하고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소 비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2014. 2. 27., 선고, 2013도12155)
◈ 단체의 자금으로 단체 대표자의 형사사건 변호사비용을 지불한 행위가 단체의 이익을 위한 특별한 필 요성이 있다면 횡령죄 부정 가능
집합건물 입주자대표회의의 회장과 대표자인 피고인들이 자신들의 형사사건 변호사 선임비용을 입 주자대표회의비로 지출하였다고 하여 업무상횡령죄로 기소된 사안에서, 피고인 甲에 대한 형사소송 은 다른 입주자대표들의 자격, 기존의 입주자대표회의가 처리해 온 업무의 효력 등과 연관되어 있는 점에서 그와 관련한 변호사 비용을 지출한 것은 단체의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것이나, 피고인 乙의 개인적인 형사사건을 위하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출한 것은 위법하다( 대법원 2011. 9. 29., 선고, 2011도4677)
◈ 회사의 고문 위촉 및 급여지급행위가 횡령으로 인정되기 위한 요건
회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡 령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 한다(대법원 2013. 6. 27., 선고, 2012도4848)
◈ 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분이 결정된 경우, 항쟁할 필요가 있어 그 가처분에 다 투기 위해 법인 경비에서 소송비용을 지급하는 것은 횡령죄가 성립하지 않음
법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분이 결정된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이 사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인 으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한, 위 가 처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다. 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에 서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사에게 그 사건에 관한 소송비용을 지급하였다면, 이는 법인 의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수 는 없다(대법원 2009. 3. 12., 선고, 2008도10826)
◈ 공사 대금을 부풀리고 일부 금액을 되돌려받는 행위는 횡령에 해당
타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정 한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그 에 따라 과다지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려받는 행위는 그 타인에 대한 관계 에서 횡령에 해당한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112)
(2) 반환을 거부
횡령죄에서 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의 사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2013. 8. 23., 선고, 2011도7637)
◈ 부동산 매도위임을 받고 계약금을 교부받아 보관하던 중의 반환거부행위를 횡령죄에 해당한다고 본 사안
금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부 터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계 에 있다고 보아야 한다. (중략) 피고인이 금전의 수수를 수반하는 부동산의 매도에 관한 사무의 위 탁의 취지에 반하여 부동산의 매매계약금으로 수령한 돈을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충 당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 피고인이 위 매매계약금의 반환을 거부한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 12., 선고, 2004도134)
◈ 반환거부행위가 채권확보를 위한 것으로 불법영득의사가 없어 횡령죄가 성립하지 않음
특정 목적을 달성하기까지 단독으로 예금을 인출할 수 없게 하기 위한 목적으로 공동명의 예금계좌 를 개설한 경우, 각 공동명의 예금채권자가 횡령죄에서의 보관자에 해당하고 (중략) 피고인들이 피 해자 조합원들에 대하여 이 사건 예금계좌에 초과로 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 것은 피해 자 조합원들이 제기한 소송으로 인하여 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상금채권의 집행 확보를 위 한 것에 불과하고, 위 개발부담금을 영득하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대 하여 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 12. 11., 선고, 2008도8279)
(3) 불법 원인 급여와 횡령
민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 원인행위가 법률상 무효임을 내 세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다. 한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인 된 행 위가 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니 라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반 환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다(대법원 2017. 4. 26., 선고, 2016도18035)
◈ 금융다단계 사기로 취득한 예금증서를 받아 현금화하여 임의사용한 경우 불법원인급여로서 횡령죄에 해당하지 않음
피고인이, 甲 등이 금융다단계 사기 범행을 통하여 취득한 범죄수익 등인 무기명 양도성예금증서를 乙로부터 건네받아 현금으로 교환한 후 임의로 소비하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관 한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인이 乙로부터 범죄수익 등의 은닉을 위해 교부받은 무기명 양도성예금증서는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므 로, 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다(대법원 2017. 10. 26., 선고, 2017도9254)
◈ 금융다단계 사기 범죄수익을 교부받고 임의사용한 경우 불법원인급여로서 횡령죄에 해당하지 않음
피고인 甲이 피고인 乙, 丙으로부터 丁 등의 금융다단계 상습사기 범죄수익 등인 400만 위안을 교 부받아 자신의 은행계좌에 입금하여 보관하다가 임의로 출금·사용하였다고 하여 기소된 사안에서, 피고인 甲이 범죄수익 은닉범행 등을 위해 교부받은 400만 위안은 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인 甲에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2017. 4. 26., 선고, 2017도1270)
◈ 뇌물공여 또는 배임증재에 써달라고 교부받은 금전은 불법원인급여로서, 교부받은 취지대로 전달하지 않고 임의소비해도 횡령죄는 성립하지 않음
갑이 을로부터 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전 은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 갑에게 귀속되는 것으로서 갑이 위 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11., 선고, 99도275)
3)고의
고의란 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령한다는 사실에 대한 인식과 의사가 있어야 한다.
◈ 채무액에 대해 다툼이 있는 등의 이유로 횡령의 고의가 없다고 본 사안
양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있었다면 채무가 잔존한 것으로 믿 고 담보부동산을 처분한 양도담보권자에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없고, 그 가 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니한다(대법원 1992. 7. 14., 선고, 92도279)
4) 불법영득의사
횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이 익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소 유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득 의사를 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 30., 선고, 2013도658)
◈ 용도가 엄격히 제한된 자금을 다른 용도로 사용하면 불법영득의사 인정
타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄 가 성립한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2011도1701 판결 참조). 보조금을 집행할 직책에 있는 자 가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 보조금을 전용한 것이라 하더라 도, 그 보조금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 이상 불법영득의 의사를 부인할 수는 없다(대법원 2018. 10. 4., 선고, 2016도16388)
◈ 용도가 엄격히 제한되지 않았고 정상적인 절차를 거친 경우 불법영득의사를 단정할 수 없음
회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 자금 의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적 인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 지출행위에 불 법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2012. 5. 24., 선고, 2012도535)
◈ 정당한 상계권의 행사 등, 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의사 부정됨
형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사 표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반 환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인 의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하 는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의 사가 있다고 할 수 없다(대법원 2022. 12. 29., 선고, 2021도2088)
◈ 횡령죄에서 불법영득의사를 증명하는 방법
불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 불법영득의 의사를 실 현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으 로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998)
◈ 회사의 비자금 조성, 사용에 불법영득의사가 있었는지를 판단하는 기준
비자금은, 법인을 위한 목적이 아니라 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 조성한 것임이 명백히 밝혀진 경우에는 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 또한 보관·관리 하던 비자금을 인출·사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인 적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인 들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명 을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 제시한 경우에는 피고인들이 보관·관리하고 있던 비자금을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 않 는 한, 함부로 그 비자금을 불법영득의사로 인출·사용함으로써 횡령하였다고 단정할 것은 아니다. 그러므로 피고인들이 회사의 비자금을 보관·관리하고 있다가 사용한 사실은 인정하면서도 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하는 경우에 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부는, 비자금의 조 성 동기, 방법, 규모, 기간, 보관 및 관리방식 등에 비추어 비자금이 조성된 후에도 법인이 보유하는 자금의 성격이 유지되었는지 여부, 그 비자금의 사용이 사회통념이나 거래관념상 회사의 운영 및 경 영상의 필요에 따른 것으로 회사가 비용부담을 하는 것이 상당하다고 볼 수 있는 용도에 지출되었는 지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등이 상당한 정도의 객관성과 합리성이 있 는 기준에 의하여 정해졌는지 여부를 비롯하여 비자금을 사용한 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 비자금 사용의 주된 목적이 개인적인 용도를 위한 것이라고 볼 수 있는지에 따라 신중 하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30., 선고, 2016도9027)
◈ 무자료 판매행위만으로 곧바로 불법영득의사를 인정할 수 없고, 개인적으로 소비된 때 등에 비로소 불 법영득의사가 표현된 것임
앞서 본 바와 같이 이 사건 무자료 거래는 정상거래와 외관상 동일한 방법으로 이루어졌으므로, 이 사건 섬유제품의 무자료 판매행위만으로 곧바로 피고인 1 등의 ‘섬유제품’에 대한 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 정도에 이르렀다고 평가하기도 어렵고, 섬유제품의 판매대금이 비밀리에 현 금으로 원심공동피고인 2에게 전달된 때 또는 전달된 대금이 개인적인 목적으로 소비된 때 비로소 그 ‘판매대금’에 대한 영득의사가 외부에 표현된 것으로 볼 수 있을 것이다(대법원 2016. 8. 30., 선 고, 2013도658)
◈ 가장납입금을 인출하여 변제한 경우 횡령죄의 불법영득의사 없음
제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 (중략) 회사의 설립등기절차 또 는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행 위는 (중략) 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아 야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. (중략) 甲 주 식회사의 사실상 경영자인 피고인이, 乙에게서 돈을 차용하여 가장납입의 방법으로 甲 회사의 유상증자에 참여한 후 乙이 납입한 주금 해당액을 바로 인출하여 자기앞수표로 반환하였는데, 이후 회계 감사에 대비하여 위 수표를 乙에게서 잠시 돌려받아 甲 회사 계좌에 입금한 뒤 다시 해당 금액을 인 출하여 변제한 사안에서, 피고인이 주금 가장납입의 방법에 의한 납입금에 해당하는 금액을 자기앞 수표로 인출한 것이 甲 회사에 실질적으로 귀속되는 회사 자금의 횡령행위라고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8., 선고, 2011도7262)
◈ 피해자의 승낙이 있는 경우 불법영득의사를 단정하기 어려움
甲 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 乙 주식회사에 대한 손해배 상청구소송의 변호사 선임료로 사용 (중략) 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것이 위탁의 취지에 반하여 자 기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기 어렵다(대법원 2017. 2. 15., 선고, 2013도14777)
2. 업무상 횡령죄 구성요건 및 사례
제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하 의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.제328조(친족간의 범행과 고소) 1직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제 323조의 죄는 그 형을 면제한다.
2제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 3전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.제346조(동력) 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.
1) 업무상의 임무
업무상 횡령죄에서 ‘업무’는 직업 또는 직무와 유사한 의미로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아 니라 관례를 좇거나 사실적이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무뿐 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인 의 재물을 보관하는 경우도 포함된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751)
◈ 사실상 대표이사의 업무도 업무상 횡령죄의 업무에 해당
피고인이 등기부상으로 공소외 회사의 대표이사를 사임한 후에도 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔고 회사원들도 피고인을 대표이사의 일을 하는 사람으로 상대해 왔다면 피고인은 위 회사 소유 금전을 보관할 업무상의 지위에 있었다고 할 것이다(대법원 1982. 1. 12., 선고, 80도1970)
2) 불법영득의사
업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이 익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서, 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부 에 표현되었을 때 업무상 횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중 인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별 도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에 관하여 상계의 의사 표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2013. 10. 11., 선고, 2012도2525)
3. 점유이탈물 횡령죄 구성요건 및 사례
제360조(점유이탈물횡령) 1항 : 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.
2항 : 매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
제328조(친족간의 범행과 고소) 1항 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제 323조의 죄는 그 형을 면제한다.
2항 : 제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.3항 : 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.
제346조(동력) 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.
점유이탈물횡령죄의 구성요건인 대상은 점유이탈물이어야 한다.
지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교 부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실 적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유 실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다(대법원 1999. 11. 26., 선고, 99도3963)
◈ 당구장에 두고 간 물건을 가져간 경우, 당구장 관리자의 점유가 인정되지 않아 절도죄는 성립하지 않고 점유이탈물횡령죄에 해당
어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리 자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다(대법원 1988. 4. 25., 선고, 88도409)
◈ 고속버스 승객이 차내에 있는 유실물을 가져 간 경우 버스 운전자의 점유가 인정되지 않아 절도죄는 성 립하지 않고 점유이탈물횡령죄에 해당
고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객 이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이 에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다(대법원 1993. 3. 16. 선고 92도3170)
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